Обоснование отказа от гособоронзаказа

Как быть, если государство требует заключить договор по ГОЗ, но обязательства по нему – заведомо не выполнимы?

В ФЗ «Об оборонном заказе», сохранилась возможность отказа лица, занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта от договора по ГОЗ. Законодатель установил несколько условий для обоснованности возможного отказа:

• экономическая обоснованность отказа;

• технологическая обоснованность отказа;

• отсутствие возможности производства или поставки продукции.

К сожалению, в открытых судебно – правовых источниках и официальных сайтах по гособоронзаказу, нет подробного описания, как должен выглядеть и что содержать тот самый «обоснованный отказ». Понять это можно после долгого и кропотливого анализа тех крупиц информации, которые все –таки попадают в судебные решения и официальные письма госорганов.

Как не стать субъектом административной ответственности за отказ от заключения договора по ГОЗ?

В письме ФАС РФ от 28.03.2019 г. N ДФ/24765-ПР/19 наряду с установлением порядка привлечения лица, занимающего доминирующее положение к административной ответственности за отказ от договора по ГОЗ, вменена необходимость такого лица предоставлять расчетно-калькуляционные материалы, обосновывающие цену продукции.

В судебной практике, оценка действий отказывающегося от ГОЗ лица происходит через правоприменимые нормы ГК РФ о свободе договора, заключении договора в обязательном порядке и запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением в рамках ФЗ «О защите конкуренции».   

Имеются позиции ВС РФ, в которых указано, что в случае признания отказа лица от договора по ГОЗ экономически и технологически не обоснованным - допускается прямое понуждение данного лица к заключению договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.07.2014 N 2449/14 по делу N А55-14242/2013).

Балее свежая позиция ВС РФ от 04.03.2021 указывает, что необоснованным отказом от договора по ГОЗ считается необоснованное сокращение или прекращение производства товара, в отношении которого имеется спрос. В данном случае будет оцениваться:

• объективная возможность производства или реализации товара на момент отказа, в том числе с учетом внешних условий функционирования организации на рынке;

• экономическая целесообразность производства товара на собственных или предложенных условиях с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении.

Суды также вправе учесть существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц.

Необоснованным уклонением от заключения договора по ГОЗ может быть признано и неоправданное прекращение самих переговоров о его заключении, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Имеется судебная практика, согласно которой, представленный обществом отказ от заключения договора по ГОЗ был признан не обоснованным, так как само общество убрало из технической документации (ТУ изготовления необходимых деталей) требования, которые нужны были при выполнении ГОЗ заказа. В данном случае заказчиком по ГОЗ были подняты все заключенные обществом договоры и контракты за предыдущие и действующие периоды и проверено наличие необходимых ТУ при производстве продукции. При анализе полученных договоров была установлена техническая возможность обществом осуществления требуемой по ТУ процедуры, в результате чего, несмотря на отказ от договора по ГОЗ, было признано наличие у общества экономической и технологической возможности для заключения договора (дело № А40-28567/2018-146-182).

Не может служить обоснованием экономической невыгодности заключения договоров в рамках ГОЗ необходимость открытия спец. счетов по каждому из контрактов, то есть ссылка на то, что дополнительные затраты по сопровождению договоров приведут к увеличению убытков от исполнения каждого конкретного договора за счет обслуживания спец счетов (дело № А49-2175/2021).

Для обоснования отказа в заключении договора по ГОЗ может быть применена практика, в которой на стадии рассмотрения основания привлечения общества к административной ответственности за отказ от заключения договора по ГОЗ будет установлено, что общество не является лицом, приравненным к занимающему доминирующее положение. Для установления факта нарушения антимонопольного законодательства требуется доказать, что положение хозяйствующего субъекта - нарушителя является доминирующим. При этом следует руководствоваться правилами ст. 5 Закона о защите конкуренции, а не ст. 14 Закона о гособоронзаказе. Они включают в себя не только качественные, но и количественные критерии, предполагающие необходимость определения доли хозяйствующего субъекта на рынке (дело № А65-19365/2017).

Но приведенный пример защиты от административной ответственности не является исключительным.

При каких обстоятельствах административная ответственность за отказ от договора по ГОЗ перерастает в уголовную?

Непосредственный анализ статей об административной и уголовной ответственности в совокупности позволяет сделать следующий вывод: уголовная ответственность по гособоронзаказу предусмотрена за отказ или уклонение от заключения контрактов и договоров по ГОЗ только для тех, кто уже подвергся административному наказанию по ч. 1, 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ. При этом не имеется разграничения административного правонарушения на совершенное в рамках одного контракта, или нескольких.

Кто относится к лицу, подвергнутому административному наказанию.

Положениями КоАП РФ определен период, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию (является лицом, подвергнутым административному наказанию). Основываясь на данных положениях, уголовной ответственности подлежит лицо, которое уже привлечено к административной ответственности и повторно необоснованно уклоняется/отказывается от заключения договора по ГОЗ в период:

• со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления;

• со дня вступления в законную силу указанного постановления до истечения одного года со дня уплаты административного штрафа.

В иной период лицо, необоснованно отказывающееся от уклонения от заключения договора по ГОЗ, – повторно привлекается к административной ответственности.

Нашему коллективу МКА «Николаев и партнеры» знакома практика обоснования отказа от заключения договора по ГОЗ, получившая признание от Заказчика.