Неочевидные требования Правительственной комиссии по дивидендам и риски привлечения к уголовной ответственности.

Причиной написания данной статьи послужило массовое обращение топ-менеджеров и руководителей юридических служб, которых беспокоят требования иностранных собственников о выводе дивидендов в недружественные юрисдикции без согласия Правительственной комиссии (ПравКомиссии). Для этого обычно используются следующие методы:

1. Вывод дивидендов с разбивкой на несколько фирм - по 10 000 000 рублей в месяц.
2. Выдача займа с зачетом в виде покупки акций иностранной компании, равно как и возврат денежных средств по ранее полученному займу от иностранной компании из недружественной юрисдикции.

Мы подготовили десятки правовых заключений по подобным ситуациям и хотим поделиться их результатами, чтобы предотвратить гражданские и уголовные риски, с которыми сталкиваются наши уважаемые коллеги.

Дробление дивидендов подобно дроблению бизнеса.

Разбивка дивидендов на ежемесячные транзакции по 10 000 000 рублей каждая, иногда через несколько юридических лиц, сравнима с дроблением бизнеса, о котором мы все знаем. В первые годы для уменьшения налогового бремени предприниматели создавали несколько организаций вместо одной крупной, что формально позволяло избежать превышения максимальной налоговой ставки и применять льготный принцип начисления налогов. Однако, когда государство обнаружило недополученную налоговую прибыль, такой метод был признан незаконным дроблением бизнеса. Теперь это уголовно наказуемое деяние, предусмотренное статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ).

Такая практика уже была рассмотрена следственными органами и судами в отношении обвинений в совершении преступлений, предусмотренных статьей 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов и сборов).

Мы предполагаем, что аналогичный подход к оценке действий предпринимателей, а также принцип определения и исчисления ущерба может быть применени при определении значимых обстоятельств, допущенных предпринимателями в нарушении Указа Президента РФ от 05.03.2022 № 95 "О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами". 

Существует значительный правовой риск введения нового термина "незаконное дробление обязательств с целью уклонения от выполнения требований валютного законодательства". Особенно, учитывая, что во всех обратившихся фирмах дробление дивидендов на ежемесячные платежи официально отражено в протоколе общего собрания акционеров/решении учредителя. 

Мы хотим обратить внимание на то, что состав статьи 193.1 УК РФ, устанавливающей ответственность за нарушение валютного законодательства, относится к категории тяжких преступлений, в то время как состав статьи 199 УК РФ устанавливает ответственность за нарушение налогового законодательства, которое является преступлением средней тяжести. Следовательно, по статье 193.1 УК РФ возможны более строгие наказания, чем по статье 199 УК РФ. 

Основанием для таких опасений является ряд факторов. Общий вектор развития валютного законодательства, связанный с деятельностью Правительственной комиссии, направлен на ужесточение требований по получению согласия на вывод денежных средств за рубеж.

Как правило, при анализе корпоративных документов мы видим, что с момента создания компании полученная прибыль распределялась и выводилась одной транзакцией. Нарушением данного правила является распределение прибыли в 2023 году, в период действия ограничений, установленных Указом Президента России, где компании в протоколе отражают долю собственников о ежемесячных 10-миллионных транзакциях. 

Важно отметить, что на сегодняшний день не существует механизма согласования в Правительственной комиссии ежемесячных выплат в качестве дивидендов! Согласно пункту 2 пункта 2 Выписки из протокола заседания подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации от 22 декабря 2022 года № 118/1, выплата прибыли (дивидендов) может осуществляться не чаще одного перечисления в квартал.

Касательно попытки заменить правовой термин "обязательство" на термин "транзакция".

Центральному банку Российской Федерации предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения Указа Президента Российской Федерации от 5 марта 2022 года № 95 "О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами", а также указов Президента Российской Федерации от 28 февраля 2022 года № 79 "О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций". Кроме того, вступили в силу Указ Президента Российской Федерации от 1 марта 2022 года № 81 "О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации" и Указ от 28 февраля 2022 года, имеющие обязательную силу на всей территории Российской Федерации.  

Мы исследовали следующие нормативные акты:

• Официальное разъяснение Банка России от 20.05.2022 N 6-ОР "О применении отдельных положений Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 2022 года N 79 "О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций";
• Указ Президента Российской Федерации от 1 марта 2022 года N 81 "О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации";
• Указ Президента Российской Федерации от 5 марта 2022 года N 95 "О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами";
• Указ Президента Российской Федерации от 18 марта 2022 года N 126 "О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации в сфере валютного регулирования".

Для целей исполнения пункта 2 Указа Президента РФ № 95 под обязательствами следует понимать совокупный размер всех обязательств должника перед иностранными кредиторами, указанных в пункте 1 этого Указа, в течение календарного месяца, если сумма таких обязательств превышает 10 000 000 рублей в календарном месяце - требуется получение согласия Правительственной комиссии.

Согласно статье 307 Гражданского Кодекса РФ, обязательства представляют собой юридическую обязанность одного лица (должника) совершить определенное действие в пользу другого лица (кредитора). Эти действия могут включать передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг, внесение вклада в совместную деятельность, уплату денежных сумм и другие аналогичные обязательства, либо воздержание от определенных действий. Кредитор, в свою очередь, имеет законное право требовать от должника исполнения его обязанности. Данная статья Гражданского Кодекса устанавливает основные принципы и права, связанные с обязательствами. В случае, если сумма обязательств, связанных с выплатой дивидендов иностранному гражданину, установленная в протоколе общего собрания акционеров, превышает 10 000 000 рублей, вывод таких средств должен осуществляться с соблюдением требований указа Президента РФ № 95, который предусматривает получение согласия Правительственной комиссии.

Таким образом, настоятельно рекомендуется не пытаться вывести прибыль, превышающую 10 000 000 рублей, обходя требования указов Президента РФ. 
Что касается займов, согласно пункту "а" пункта 3 Указа Президента РФ от 28.02.2022 № 79, с 1 марта 2022 года прямо запрещено осуществлять валютные операции, связанные с предоставлением резидентами иностранной валюты в пользу нерезидентов по договорам займа.

Важно отметить, что данное запретное положение распространяется на все иностранные лица, а не только на тех, которые совершают недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических или физических лиц.

Сделки, предусмотренные пунктом 3 Указа Президента РФ № 79, могут осуществляться или исполняться на основании разрешений, выдаваемых Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, согласно пункту "б" пункта 1 Указа Президента РФ № 81 от 01.03.2022 года. Для получения разрешения от Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации на совершение сделки по займу, а также на вывод дивидендов, применяется условие о совокупном размере заемных обязательств, превышающих 10 000 000 рублей. Если размер заемных обязательств ниже указанной суммы, согласование Правительственной комиссии не требуется.

Соответственно, если речь идет о заемных обязательствах, превышающих 10 000 000 рублей, такие сделки также требуют получения согласия Правительственной комиссии. Дробление заемного обязательства по выплате займа или выдаче займа на транзакции в размере, не превышающем 10 000 000 рублей, на наш взгляд, несет правовые риски, связанные с применением статьи 193.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, особенно рискованными операциями являются сделки, при которых:

• российское юридическое лицо берет на себя обязательства по выплате займа за иностранных владельцев или третьих лиц из недружественных юрисдикций;
• происходит выдача займа в пользу иностранной компании из недружественной юрисдикции, при которой в качестве погашения займа используется зачет в передачу долей акций иностранных компаний в собственность российского юридического лица.

Даже не учитывая особую правовую ситуацию в рамках СВО, практика применения статьи 191.3 Уголовного кодекса Российской Федерации к таким сделкам сложилась достаточно давно. Мы проанализировали все приговоры по данной статье, вынесенные судебной системой. Такие сделки следственные органы могут квалифицировать как умышленное обход требований валютного законодательства с целью вывода средств за пределы России в особо крупном размере. Вот несколько примеров из реальных уголовных дел:

• По заявлению ФТС в отношении должностных лиц ООО "Столичный брокер" было возбуждено уголовное дело №12201009605000108 по статье 193.1 часть 3 пункт "а" Уголовного Кодекса Российской Федерации. Оно связано с валютными операциями по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации на банковские счета одного или нескольких нерезидентов с предоставлением кредитной организации, обладающей полномочиями агента валютного контроля, заведомо содержащих ложные сведения об основаниях, целях и назначении таких переводов;
• В отношении должностных лиц ООО "Флорария", по факту совершения валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации на банковские счета одного или нескольких нерезидентов с представлением кредитной организации, обладающей полномочиями агента валютного контроля, документов, связанных с проведением таких операций, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, о целях и назначении перевода в особо крупном размере, 22.04.2022 было зарегистрировано в КУСП (книга учета сообщений о преступлении) о преступлении по статье 193.1 ч. 3 п. "а" Уголовного Кодекса РФ.

Формально, основаниями для привлечения внимания со стороны правоохранительных органов могут служить:

1. Намеренное занижение обязательств;
2. Отсутствие фактически полученных средств, которые затем возвращаются другому лицу;
3. Отсутствие обоснованных оснований полагать, что выданный займ будет возвращен.

Ответственность за нарушение валютного законодательства по договорам займа:

1. Административная ответственность: Генеральный директор российской компании с иностранным участием может быть привлечен к административной ответственности в соответствии со статьей 15.25 Кодекса об административных правонарушениях РФ;
2. Уголовная ответственность: Генеральный директор российской компании с иностранным участием, а также лица, принимающие решения в хозяйственной деятельности компании, могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Гражданская и административная ответственность:

Согласно Гражданскому кодексу РФ, коммерческие организации — это юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Договор займа является реальной сделкой, которая предусматривает получение денежных средств. Для одобрения такой сделки Правительственной комиссией необходимо, чтобы условия договора и действия сторон ясно демонстрировали:

1. Гарантию возврата займа в любых обстоятельствах (например, залог ликвидного имущества Заемщика, поручительство и т.д.);
2. Получение российской компанией с иностранным участием прибыли благодаря заключению такой сделки (установление процентов, выгодных условий и т.д.).

Необходимо также раскрывать в Правительственной комиссии информацию о возможных взаимоотношениях между российским юридическим лицом и иностранным физическим лицом, которые предполагают погашение долга российского юридического лица перед третьим лицом. При этом следует учитывать специфическую деятельность российской компании с иностранным участием и ресурсы физического лица из недружественного государства. В случае, если сделка будет проведена, минуя Правительственную комиссию, существуют риски, что Генеральная прокуратура Российской Федерации может оспорить данную сделку. Прокуратура предъявляет исковые заявления в защиту норм морали и нравственности, требуя от арбитражного суда:

• Признать недействительными сделки, нарушающие законодательство о мерах экономического воздействия и контрсанкциях (включая сделки, требующие согласия подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации);
• Применить последствия недействительности таких сделок.

В настоящее время существует судебная практика, которая признает сделки, совершенные в обход согласия Правительственной комиссии, недействительными. Один из значимых случаев — это дело №А41-101031/2022, в котором сделка между бизнесменом Русланом Прудниковым и строительной компанией "Бауэр технология" (бывшей "дочкой" немецкой Bauer Spezialtiefbau) была признана недействительной из-за отсутствия разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

За нарушение валютного законодательства предусмотрены санкции, указанные в статье 15.25 Кодекса об административных правонарушениях РФ, включающие дисквалификацию - запрет на занимание руководящей должности генерального директора российской компании с иностранным участием на срок до 3 лет и штраф в размере до 40% от суммы незаконной валютной операции. Существует риск того, что такие "сделки" по выводу средств за рубеж могут привести к принятию Указов Президента Российской Федерации о передаче компании под управление Росимуществом.

Что касается уголовной ответственности:

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 02.02.2016 №41 "О некоторых вопросах государственного контроля и надзора
в финансово-бюджетной сфере" функции органа валютного контроля переданы Федеральной таможенной службе и Федеральной налоговой службе.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 23 Федерального закона от 10.12.2003 №173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" органы и агенты валютного контроля имеют право запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов. 
Подпунктами 5 и 7 пункта 10 Общего положения о таможне, утвержденного приказом ФТС России от 20.09.2021 №798, предусмотрено, что таможня наделена полномочиями по выявлению схем незаконного вывода денежных средств из Российской Федерации во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти.
Существует высокий риск привлечения владельца, генерального директора, главного бухгалтера, юриста и других лиц российской компании с иностранным участием
к уголовной ответственности по статье 193.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. В частности, в случаях принятия решения Доверителем осуществлять вывод денежных средств за рубеж.

Статья 193.1 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за совершение лицом валютных операций по переводу денежных средств на банковский счет нерезидента с представлением кредитной организации — агенту валютного контроля, обосновывающих перевод документов, содержащих заведомо ложные сведения. То есть данное преступление совершается в форме действия. Данное преступление считается оконченным с момента выбытия денежных средств и предусматривает уголовное наказание до 10, а в некоторых случаях – до 15 лет лишения свободы. 
Согласно исследованию приговоров по статьям 193.1 и 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, часто используются внешне безупречные доказательства исполнения фиктивных сделок для создания видимости долга. Обе недобросовестные стороны сделки скрывают реальный смысл сделки в целях обхода требований законодательства. В случае с Указом Президента РФ от 05.03.2022 № 95 "О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами" существует риск привлечения к уголовной ответственности по статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая касается организации преступного сообщества или участия в нем. 

Стоит отметить, что за последние 10 лет в Российской Федерации была ужесточена борьба с "обналом", что мотивирует возможное применение статьи 210 УК РФ.
Ранее статья 210 активно применялась в сочетании со статьей 172 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Сейчас Российская Федерация защищает свои интересы и принимает контрасанкционные меры, стремясь удержать как можно больше денежных средств внутри страны. Чтобы защитить интересы доверителей, необходимо рассмотреть самый неблагоприятный сценарий развития событий. 

В связи с этим, предположительно, Российская Федерация может применить механизм ужесточения ответственности через применение самой тяжелой статьи Уголовного кодекса Российской Федерации. Если бы дивиденды были легально выведены за границу, оставшаяся сумма (2 000 000 000 рублей, что составляет 50%) осталась бы внутри страны. Суд будет привлекать к уголовной ответственности всех лиц, которых найдут. В первую очередь пострадают лица, находящиеся на территории Российской Федерации, включая руководителей юридического лица и рядовых сотрудников. 
Также стоит отметить, что у лиц, признанных виновными в совершении преступления по статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации, может быть конфисковано имущество в размере ущерба. 

Приведем пример из судебной практики по привлечению лиц одновременно по статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации и статье 193.1 Уголовного кодекса Российской Федерации: 

«Приговором Тверского районного суда, датированным 11 марта 2021 года, оставленным без изменений вышестоящими инстанциями, гражданка П. была осуждена
за совершение преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 210 Уголовного кодекса Российской Федерации и пунктами "а, б" части 3 статьи 193.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Ей было назначено следующее наказание: 

• по части 3 статьи 210 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде лишения свободы на срок 8 лет;
• за каждое из двух преступлений, предусмотренных пунктами "а, б" части 3 статьи 193.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде лишения свободы на срок
  4 года... Денежные средства в сумме <...>, размещенные на специальном расчетном счете МВД России на основании пункта "а" части 1 статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, были конфискованы и обращены в доход государства... П. признана виновной в участии в преступном сообществе (преступной организации), созданном в целях совместного совершения нескольких тяжких преступлений лицом с использованием своего служебного положения.

Также П. признана виновной в совершении двух преступлений валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте на банковские счета одного нерезидента с представлением кредитной организации, обладающей полномочиями агента валютного контроля, документов, связанных с проведением таких операций
и содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода, с использованием юридического лица, созданного для совершения нескольких преступлений, связанных с проведением финансовых операций с денежными средствами в особо крупном размере, организованной группой».

Предполагаем, что привлечение к уголовной ответственности по данной статье возможно в случае установления намеренного создания организации для совершения валютных операций в обход согласования подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.
Постоянно работая по согласованию сделок в Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации,
мы прекрасно понимаем, насколько легко без опубликованных нормативных документов перейти тонкую грань закона.

На основании нашей практики нами разработаны ряд легитимных механизмов, позволяющих на законных основаниях, с учетом разрешения ПравКомиссии, перечислять денежные средства в крупных размерах за рубеж. Этому будет посвящена отдельная статья.

Надеюсь, наша статья была вам полезна для учета и формирования вашей позиции по работе с дивидендами и займами, в случае их перечисления в недружественную юрисдикцию."